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Bogotá.- El Ministerio de Hacienda y Crédito Público tiene listo un proyecto de decreto que busca realizar una nueva designación del administrador del patrimonio autónomo del Fondo de Fuentes Alternativas de Pago para el Desarrollo de Infraestructura (FIP), teniendo en cuenta que a la fecha no se ha suscrito ningún contrato.
Entonces, el administrador del FIP será la Fiduciaria La Previsora S.A., en los términos del contrato de fiducia mercantil que se suscriba para el efecto, y no la Financiera de Desarrollo Nacional (FDN). Adicionalmente, y como consecuencia de la designación del nuevo administrador del mencionado fondo se hace necesario modificar el régimen de contratación aplicable al patrimonio autónomo del fondo que se regirá por las normas de derecho privado y no por las funciones de la FDN como se establece actualmente.
A continuación, se enumeran los cambios:
• El Ministerio de Hacienda y Crédito Público es la entidad encargada de la formulación y ejecución de la política financiera del Estado. Tiene una amplia experiencia y conocimientos en gestión financiera, lo que le permite en adición a la facultad contenida en el artículo 149 de la Ley 2010 de 2019, respecto de la designación de la entidad administradora del FIP, hacer la designación de este.
• Por su parte, el Grupo de Licitaciones y Procesos Especiales de la Dirección Administrativa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante memorando No. 3-2023-017286 del 01 de noviembre de 2023, certificó que a la fecha no se ha suscrito ningún contrato para la administración del patrimonio autónomo del FIP. En este sentido, se hace necesario efectuar una nueva designación para la administración del patrimonio autónomo del fondo de fuentes alternativas de pago para el desarrollo de infraestructura (FIP), a la Fiduciaria La Previsora S.A. Esta selección es crucial, ya que el administrador será responsable de manejar con amplia rigurosidad los recursos financieros destinados a proyectos de infraestructura de transporte.
Así mismo, se hace necesario modificar el régimen de contratación aplicable al patrimonio autónomo del fondo de fuentes alternativas de pago para el desarrollo de infraestructura (FIP), que se regirá por las normas de derecho privado. Lo anterior, en atención a que el parágrafo 1 del artículo 2.24.2. del Decreto 1068 de 2015 establece actualmente que: “Frente al régimen legal aplicable a las sociedades fiduciarias, en la constitución y administración del patrimonio autónomo del Fondo, y en su rol como fiduciario, a la FDN sólo le será aplicable el régimen legal propio establecido en los artículos 258 y 261 del Decreto 663 de 1993 o la norma que lo adicione, modifique o sustituya.” Y los artículos antes citados corresponden a las funciones de la FDN.
• Fortalecimiento de la Función Administrativa: En atención a los principios de la Función Administrativa incluidos en el artículo 209 de la Constitución Política, se considera eficaz establecer que el contrato de fiducia mercantil sea suscrito únicamente por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y hacer explicito dentro de los aspectos mínimos de este, el objeto del contrato fiduciario.
• Rendición de cuentas, control y acceso a la información: Al ser el Ministerio de Hacienda y Crédito Público el único fideicomitente en suscribir el contrato de fiducia mercantil, se fortalece el control y acceso a la información en la rendición de cuentas, dado que será la única entidad supervisora que ejercerá esta labor de manera continua, así como la transparencia en la gestión de los recursos públicos. Esta entidad está sujeta a los procedimientos y controles establecidos para la administración financiera del Estado, lo que proporciona garantías adicionales en cuanto a la adecuada utilización de los fondos y la toma de decisiones basadas en criterios técnicos y financieros.
• Coherencia con la política financiera del Estado: El Ministerio de Hacienda y Crédito Público es responsable de la coherencia y consistencia de la política financiera del Estado. Al ser el único fideicomitente en suscribir el contrato de fiducia mercantil, puede asegurar que las decisiones y acciones relacionadas con la gestión financiera de los proyectos de infraestructura estén alineadas con los objetivos y prioridades establecidos a nivel estatal. Esto contribuye a una mejor planificación y ejecución de la financiación de proyectos de infraestructura estratégicos de la Nación.
2. El artículo 2.24.4. será objeto de modificación al indicar que los recursos correspondientes a la Contribución Nacional de Valorización-CNV del sujeto activo de que trata el artículo 4.1.1.1.3 del Decreto 1625 de 2016, ingresarán de manera directa al fondo de fuentes alternativas de pago para el desarrollo de infraestructura (FIP), una vez sean recaudados y se hagan los descuentos producto de los compromisos legales o contractuales adquiridos previamente, teniendo en cuenta lo establecido en la parte XII de la Ley 1819 de 2016. En atención a lo dispuesto en la Ley 1819 de 2016 y en el Decreto 1255 de 2022 sobre la Contribución Nacional de Valorización-CNV, se hace necesario facilitar la administración de estos recursos a través de su ingreso directo al fondo de fuentes alternativas de pago para el desarrollo de infraestructura (FIP), lo anterior, posterior al recaudo que se realice de estos recursos, los descuentos a que haya lugar, así como lo demás incluido en la normativa vigente.
3. El artículo 2.24.11. será objeto de modificación en el sentido de determinar que el contrato de fiducia mercantil para la administración del Fondo de Fuentes Alternativas de Pago para el Desarrollo de Infraestructura (FIP) será suscrito por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Lo anterior atendiendo el principio de eficiencia de la Función Administrativa. Adicionalmente, se debe incluir dentro del contrato de fiducia mercantil la cláusula del objeto contractual.
Así y de conformidad con lo previsto en el artículo 1226 del Código de Comercio, la fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a una sociedad fiduciaria, quien se obliga a administrarlos para cumplir una finalidad determinada fijada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario, debiendo la entidad fiduciaria rendir las cuentas pertinentes al fideicomitente, respecto de los bienes y su administración.
Además, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1227 y siguientes del Código de Comercio, en concordancia con lo dispuesto en el estatuto orgánico del Sistema Financiero y en la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera, los bienes transferidos a una fiduciaria en desarrollo de un contrato de fiducia mercantil constituyen un patrimonio autónomo y su administración se rige por el régimen jurídico aplicable al patrimonio autónomo. En consecuencia, la Ley 2010 de 2019 habilitó en el artículo 149 la constitución del patrimonio autónomo del mencionado fondo, mediante la celebración de un contrato de fiducia mercantil para garantizar su adecuado funcionamiento.
En ese sentido, en la modificación realizada mediante este decreto se ajustan los aspectos que permitan materializar el patrimonio autónomo y, de otro lado, los elementos propios de funcionamiento del patrimonio serán desarrollados en el contrato de fiducia mercantil y en su reglamento. Ahora bien, la inclusión del objeto contractual, dentro de las cláusulas mínimas, que debe tener el contrato de Fiducia mercantil del patrimonio autónomo del mencionado fondo, se sustenta en el artículo 1602 del Código Civil Colombiano que prescribe que el contrato es ley para las partes.
No obstante, para que sea ley para las partes debe mediar el cumplimiento de unos requisitos mínimos, dentro de los que se encuentra el objeto del contrato, consagrados en el artículo 1502 del mismo código, referido a que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesaria la concurrencia de 1o.) que sea legalmente capaz. 2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. 3o.) que recaiga sobre un objeto lícito. 4o.) que tenga una causa lícita.
4. Determinar que el Fondo de Fuentes Alternativas de Pago para el Desarrollo de Infraestructura (FIP) está constituido, entre otros recursos, con los recursos que obtenga a través de operaciones de crédito público y tesorería destinadas al cumplimiento del objeto del mencionado fondo, cuya fuente de pago podrán ser, entre otras, los recursos o derechos económicos que conformen su patrimonio.
Se requiere adicionar un numeral al artículo 2.24.14. del Decreto 1068 de 2015 Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público, para establecer que el Fondo de Fuentes Alternativas de Pago para el Desarrollo de Infraestructura (FIP) en desarrollo del uso mencionado, puede cubrir los costos de los estudios técnicos, financieros, jurídicos, y demás que se requieran, para las proyecciones del recaudo de la Contribución Nacional de Valorización – CNV sobre cada proyecto de infraestructura de transporte, y a su vez esto redundará en la diversificación de fuentes para financiar total o parcialmente la construcción de infraestructura de este tipo. En ese sentido, este ingreso directo de los recursos facilitará la elaboración de operaciones de crédito público y generará incentivos para aquellos inversionistas interesados en la implementación de proyectos de infraestructura.
